[miejsce publikacji] ICT Professional, Nr 1 – 10/2013, strona 23.

[rubryka] Prawo

[autor] Krzysztof Gajewski

[tytuł] Rzecz o dostępie telekomunikacyjnym…

___________________________________________________________________________________________________________

Historia przepisów o dostępie telekomunikacyjnym do nieruchomości.

Prawo telekomunikacyjne zastępujące ustawę o łączności z 1990r powstało w 2000r i zapewniało dominacje nowego zagranicznego podmiotu TPSA do 2004r, któremu sprzedano całą krajową infrastrukturę telekomunikacyjną. W 2004r weszła w życie nowa ustawa Prawo telekomunikacyjne z art. 140, który miał wszystkim operatorom zapewnić prawo dostępu a okazał się przepisem martwym. Nielicznym operatorom udało uzyskać się dostęp w wyniku decyzji UOKiK nakładającego karę grzywny za naruszenie ustawy o okik.  Obecnie UOKIK nie podejmuje interwencji w sprawie dostępu z uwagi na art.305 kc oraz art.30 i 33 ustawy o wruist.

W 2008r  w Kodeksie cywilnym wprowadzono rozdział III o służebności przesyłu przewidujący że w razie odmowy zawarcia umowy można domagać się ustanowienia służebności przesyłu. Przepis ten art.305 ² §1 pozwalał operatorowi domagać się ustanowienia służebności przesyłu zastępującej umowę a  §2 pozwalał właścicielom nieruchomości domagać się jej ustanowienia w stosunku do operatorów korzystających bez umownie z nieruchomości. Obie strony miały prawo „…żądać jej ustanowienia za odpowiednim wynagrodzeniem”.  Z przepisu korzystali głównie rolnicy domagający się od TPSA  wynagrodzenia za linie telekomunikacyjne posadowione na ich nieruchomości. Jako biegły sądowy uczestniczę aktualnie w takiej sprawie w Sądzie Rejonowym w Chojnicach dla którego sporządziłem opinie, a 4 września 2013r  o godz.12:45 w sali nr.6 mam być przesłuchany w sprawie z wniosku rolnika. Szczegóły opisuję w witrynie  teleprawo.net  na stronie     www.teleprawo.net/dostep-sluzebnosc.htm gdzie jest także opis sprawy operatora przeciwko Spółdzielni Mieszkaniowej.

W 2010r weszła w życie ustawa o wruist likwidując w Prawie telekomunikacyjnym martwy art.140. Pierwsze parę decyzji o dostępie wydał w 2011r UKE publikując je na swojej stronie uke.gov.pl .Jedną z nich w 2012r zaskarżyła do WSA  Spółdzielnia Mieszkaniowa co zahamowało wydawanie  dalszych decyzji z obawy że może okazać się że ustawa o wruist ma zapisy sprzeczne z Kodeksem  cywilnym. Taki negatywny wyrok umożliwiłby zakwestionowanie wszystkich wydanych decyzji.  Znam ten temat bo uczestniczyłem w fazie tworzenia dla operatora wniosku do UKE. Poprzednia Pani Prezes UKE miała odwagę i pewność ogłosić że art.140 jest przepisem martwym, natomiast obecna Pani  Prezes UKE niema tej pewności bo ta zależy od wyroku WSA, a w wypadku gdy któraś ze stron zaskarży wyrok do instancji wyższej okres niepewności wydłuży się co najmniej o rok gdyż wydany wyrok będzie nieprawomocny.

W opisanej sytuacji wynikłej z wątpliwej jakości narzędzia jakim obdarzono UKE,  operatorom pozostaje czekanie na wyrok pierwszej lub drugiej instancji sądowej. Desperatom i niecierpliwym pozostaje korzystanie z art.305 kc o ustanowienie służebności przesyłu. Największą obawą w tym  nieprocesowym postępowaniu jest zwrot o odpowiednim wynagrodzeniu. Znawcy prawa na stronie:

• www.lexplay.pl/artykul/Prawo-Nieruchomosci/Roszczenia-o-ustanowienie-sluzebnosci-przesylu-art.-3052-k.c

twierdzą że budzący obawę zwrot  może oznaczać także  brak wynagrodzenia co wynika z faktu istnienia w ustawie o wruist przepisu art.30 ust.3a  Dostęp, o którym mowa w ust. 1 i 3 jest nieodpłatny.

Praktyczne stosowanie przepisów o dostępie

Każdy operator ze swoimi problemami dostępu może składać stosowny wniosek do UKE, jednak z racji opisanej  niewyjaśnionej sytuacji prawnej nie będę sie tym zajmował. Nie będę także wyręczał urzędu w opisie konstrukcji wniosku i wymaganych załączników. Zwracam uwagę że niektóre wnioski składane w UKE wracają do adresatów w formie postanowienia o skorzystaniu z przepisu art.305 kc i dlatego zajmę się opisem problemów które można rozwiązać  bez pomocy UKE.

1. Sieć z anteną rozsiewczą działająca  bez umowy.

Operator członek spółdzielni mieszkaniowej mającej tylko jeden budynek, posiadał w piwnicy serwer z łączem kablowym i anteną rozsiewczą. Sieć funkcjonowała na podstawie umowy ustnej, a operator nie skorzystał z przepisu Kodeksu cywilnego pozwalającego utrwalić ją na papierze.

Art. 77¹   . [Potwierdzenie zawarcia umowy]    W wypadku gdy umowę zawartą pomiędzy przedsiębiorcami bez zachowania formy pisemnej jedna strona niezwłocznie potwierdzi w piśmie skierowanym do drugiej strony, a pismo to zawiera zmiany lub uzupełnienia umowy, niezmieniające istotnie jej treści, strony wiąże umowa o treści określonej w piśmie potwierdzającym, chyba że druga strona niezwłocznie się temu sprzeciwiła na piśmie.

Nowy Prezes zażądał opłaty 200zł/m-c którą po roku  podniósł do kwoty 700zł/m-c, do tego bez pokwitowania. Operator złożył wniosek do UKE skąd otrzymał postanowienie o skorzystaniu z art.305kc. UKE uzasadniał to przepisem że jego decyzje nie dotyczą legalizacji istniejących sieci, tylko dotyczą odmowy budowy nowych sieci. Operator złożył wniosek do sądu proponując opłatę 10zł/m-c jako ekwiwalent czynszu za powierzchnię zajmowaną przez antenę rozsiewczą nie służącą członkom spółdzielni o czym mowa w ustawie o wruist:

Art.33 ust.2 Korzystanie z nieruchomości, o których mowa w ust. 1, jest odpłatne, chyba że     strony umowy, o której mowa  w ust. 3, postanowią inaczej.

Szczegóły postępowanie na stronie www.teleprawo.net

2. Sieć radiowa z umową oraz odmowa jej rozbudowy i modernizacji na kablową.

Operator miał umowę zabraniająca mu stosowanie podziemnych połączeń międzybudynkowych oraz ograniczającą zasięg sieci do paru budynków. Operator  sporządził projekt uzgodnił z TPSA  korzystanie z kanalizacji międzybudynkowej i wystąpił do Spółdzielni o uzyskanie zgody  zmiany technologii radiowej na technologie FTTH w architekturze GPON znanej jako P2MP.  Niestety uzyskał odmowę, której uzasadnieniem było zawarcie umowy z innym operatorem. W tym stanie rzeczy operator złożył wniosek do sądu z art.305kc oraz z ostrożności procesowej wystąpił do UKE z wnioskiem o wydanie stosownego postanowienia a to w celu uniemożliwienia przeciwnikom wystąpienia o odrzucenie jego wniosku jako podlegającego rozstrzygnięciu w trybie administracyjnym przez UKE. Szczegóły na stronie www.teleprawo.net

3.Próba postawienia masztu 16m na budynku zarządzanym przez TBS.

Operator złożył wniosek do TBS i uzyskał pozytywną uchwałę Wspólnoty a po złożeniu umowy  uzyskał odmowę TBS. Wtedy operator  złożył każdemu mieszkańcowi ofertę „Internet na próbę za darmo przez okres 3-m-cy” a potem po kosztach własnych w wypadku wyrażenia zgody na antenę  i złożenie podpisu na ofercie, która zostanie odebrana osobiście przez operatora w określonym dniu.

W ten sposób operator uzyskał pisemną zgodę większości właścicieli posiadających KW. Mniejszościowa część budynku należała do Gminy. Następnie Operator złożył do Gminy za pośrednictwem TBS wezwanie do podpisania umowy a dalej po uzyskaniu odmowy, złożył do Starosty  wniosek  o wydanie zezwolenia na zakładanie urządzeń łączności publicznej w drodze decyzji ograniczającej sposób korzystania z nieruchomości. Sprawa jest w toku.

Jak widać z powyższych przykładów każda sprawa jest inna a podobne mają inne uwarunkowania co wymaga różnych rozwiązań. Z analizy innych spraw zgłaszanych przez operatorów wynika że pierwszą czynnością jest określenie kto jest właścicielem a kto tylko zarządcą.  Ten problem rozwiązuje uzyskanie z Wydziału Geodezji i Kartografii tzw.  Wypisu z ewidencji gruntów i budynków.  W jednej ze spraw okazało się że właścicielem była ANR a nie Spółdzielnia żądająca  bezprawnie likwidacji anteny przyłącza na co zacytowano jej  przepis Kodeksu karnego.

Art. 254a. Kto zabiera, niszczy, uszkadza lub czyni niezdatnym do użytku element wchodzący w skład sieci wodociągowej, kanalizacyjnej, ciepłowniczej, elektroenergetycznej, gazowej, telekomunikacyjnej albo linii kolejowej, tramwajowej, trolejbusowej lub linii metra, powodując przez to zakłócenie działania całości lub części sieci albo linii podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat.

Krzysztof Gajewski