W branży telekomunikacyjnej mamy do czynienia z procesem konsolidacji rynku telekomunikacyjnego. Coraz częściej w mediach można usłyszeć o fuzjach, przejęciach czy łączeniach telekomów. Przedsiębiorstwo telekomunikacyjne, jak każde przedsiębiorstwo, może być przedmiotem obrotu prawnego, w tym w szczególności może być przedmiotem umowy sprzedaży. Nadto sprzedaży mogą podlegać udziały i akcje w spółkach kapitałowych, a także ogół praw i obowiązków w spółkach osobowych.

Często więksi przedsiębiorcy, świadczący usługi telekomunikacyjne na skalę województwa, jak również na skalę krajową, dochodzą do wniosku, że bardziej rentowny będzie zakup innego, zazwyczaj mniejszego przedsiębiorcy ISP, aniżeli budowa własnej sieci lub uzyskiwanie dostępu telekomunikacyjnego do sieci innych operatorów. Powyższe pozwala przy okazji wyeliminować część konkurencji z rynku lokalnego.

W zasadzie można wyróżnić dwa sposoby sprzedaży przedsiębiorstwa, w tym przedsiębiorstwa telekomunikacyjnego, czyli operacje na aktywach (tzw. asset deal) oraz operacje na udziałach (tzw. share deal). Każda z tych metod ma swoje wady i zalety. Prawidłowo zorganizowana i przeprowadzona sprzedaż przedsiębiorstwa jest dość skomplikowanym przedsięwzięciem, dlatego zalecany jest kontakt z prawnikami, w tym doradcami podatkowymi. Specjaliści powinni pomóc w wyborze odpowiedniej procedury.

Przedsiębiorstwo

Na wstępie, planując sprzedaż przedsiębiorstwa, warto zadać sobie pytanie, czym to przedsiębiorstwo jest i co jest przedmiotem sprzedaży. Zgodnie z kodeksową definicją zawartą w art. 55¹ kodeksu cywilnego przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Do składników przedsiębiorstwa należą w szczególności nazwa przedsiębiorstwa, własność nieruchomości lub ruchomości, prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych (np. prawo do korzystania z nieruchomości w celu poprowadzenia sieci i świadczenia usług, a więc tzw. umowy dostępowe), wierzytelności, koncesje, licencje i zezwolenia, patenty i inne prawa własności przemysłowej, majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne, a także tajemnice przedsiębiorstwa.

Wskazać przy tym należy, że ze względu na specyfikę prowadzonej działalności telekomunikacyjnej, za część przedsiębiorstwa telekomunikacyjnego w rozumieniu art. 49 § 1 kodeksu cywilnego uznawać należy również wszelkie urządzenia, w tym elementy sieci telekomunikacyjnej i infrastruktury telekomunikacyjnej, położone na cudzych nieruchomościach w celu świadczenia usług. Jak łatwo zauważyć, przedsiębiorstwo telekomunikacyjne swym zakresem obejmuje wiele elementów, od elementów materialnych, na które składają się przede wszystkim sieci i infrastruktura telekomunikacyjna, po prawa niematerialne, takie jak prawa autorskie, prawa własności przemysłowej czy tajemnice przedsiębiorstwa. Zgodnie z poglądem doktryny i orzecznictwa, do składników przedsiębiorstwa nie wlicza się jednak długów, co ma dość wymierny wpływ na formę sprzedaży przedsiębiorstwa i jej skutki.

Przedsiębiorstwa nie należy jednak nigdy mylić z pojęciem przedsiębiorcy, czyli samego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, a więc osoby fizycznej tudzież spółki. Przedsiębiorca będzie stroną umowy sprzedaży, jednakże nie sprzedaje on sam siebie i w związku z tym, w przypadku, np. transakcji na aktywach, nadal będzie figurował w odpowiednim rejestrze, do czasu wykreślenia. O rozróżnieniu świadczy również to, że oznaczenie przedsiębiorcy, zgodnie z art. 43⁹ § 1 kodeksu cywilnego, jest niezbywalne. W przypadku spółek prawa handlowego sprzedaż będzie obejmowała udziały, akcje lub ogół praw i obowiązków, a nie bezpośrednio spółkę.

Due dilligence

Jeżeli obszarem naszych zainteresowań jest zakup przedsiębiorstwa, to przed zakupem zazwyczaj powinno się przeprowadzić tzw. due dilligence, a więc prześwietlenie spółki. Jest to procedura zmierzająca do zakupu spółki, w ramach której należy dokładnie zbadać lub zlecić badanie profesjonalnemu podmiotowi kondycji handlowej, finansowej, prawnej i podatkowej przedsiębiorstwa mającego stanowić przedmiot sprzedaży.

W ramach analizy prawnej przedsiębiorstwa telekomunikacyjnego należałoby zbadać np. wzorce umowne przedstawiane abonentom czy umowy dostępowe. Brak przeprowadzenia odpowiedniej procedury może narazić kupującego na szereg konsekwencji prawnych oraz finansowych.

Asset Deal

Transakcje na aktywach polegają na nabyciu przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części poprzez nabycie aktywów. W ten sposób nabywamy określony zespół składników stanowiący przedsiębiorstwo. Podstawą tego rodzaju transakcji jest art. 55² kodeksu cywilnego. Co do zasady domniemywa się, że strony w ramach umowy sprzedaży przedsiębiorstwa zbywają całe przedsiębiorstwo, jednakże nic nie stoi na przeszkodzie określeniu w umowie poszczególnych jego części, które jednak w całości stanowić będą również przedsiębiorstwo.  Zbycie przedsiębiorstwa powinno być dokonane w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi.

Przedmiotem sprzedaży w ramach asset deal może być również zorganizowana część przedsiębiorstwa telekomunikacyjnego, a więc część, zwłaszcza wyodrębniona organizacyjnie i finansowo jako zakład lub oddział, obejmująca zespół składników  materialnych i niematerialnych przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, która zarazem mogłaby stanowić samodzielne przedsiębiorstwo realizujące te zadania (patrz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 lutego 2011 r., sygn. akt V CSK 213/10). W takim przypadku należy być szczególnie ostrożnym przy wymienianiu składników stanowiących zorganizowaną część przedsiębiorstwa w umowie sprzedaży.

Jednym z rodzajów asset deal jest również wniesienie przedsiębiorstwa aportem do spółki, co umożliwiają przepisy kodeksu spółek handlowych. Wniesienie aportu stanowić będzie czynność prawną, o której mowa w art. 55² kodeksu cywilnego.

W przypadku transakcji na aktywach mamy do czynienia z tzw. sukcesją singularną, co może oznaczać spore utrudnienia w działalności telekomunikacyjnej kupowanego przedsiębiorstwa objawiające się m.in. tym, że nabywca przedsiębiorstwa nie staje się jednocześnie stroną umowy abonenckiej. Konieczne jest w tym przypadku dokonanie zmiany dłużnika po stronie dostawcy usług, co jednak wymaga zgody abonenta. Co więcej na zbywcy nadal będą ciążyły zobowiązania.

Wskazać również należy, że co do zasady nabywca przedsiębiorstwa odpowiada solidarnie za długi przedsiębiorstwa wraz ze zbywcą.  Powyższe zgodnie z art. 55⁴ kodeksu cywilnego nie dotyczy długów, o których nabywca nie wiedział, pomimo dochowania należytej staranności. Co więcej odpowiedzialność nabywcy ogranicza się do wartości nabytego przedsiębiorstwa według stanu w chwili nabycia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzyciela. Odpowiedzialności tej nie można bardziej ograniczyć lub wyłączyć.

Share deal

Innym rozwiązaniem są transakcje na udziałach, czyli tzw. share deal. W takim przypadku nabywca staje się właścicielem udziałów, ale nie uzyskuje żadnych bezpośrednich praw do majątku zbywanego przedsiębiorstwa, a więc do aktywów. Majątek spółki pozostaje w dalszym ciągu własnością spółki. Należy jednak zauważyć, że takowe operacje mogą odbywać się jedynie w sytuacji, gdy przedsiębiorca telekomunikacyjny chcący zbyć przedsiębiorstwo prowadzi działalność telekomunikacyjną w formie spółki kapitałowej. W przeciwnym razie niezbędne jest dokonanie odpowiedniego przekształcenia lub założenie nowej spółki kapitałowej.

W przypadku share deal mamy do czynienia z sukcesją uniwersalną, bowiem nabycie udziałów nie ma wpływu na podmiotowość spółki. Spółka nadal jest podmiotem tych samych praw i zobowiązań, w tym jest stroną umów abonenckich.

Dodatkową zaletą tego rodzaju formy działalności jest to, że wspólnicy spółki nie ponoszą odpowiedzialności za jej zobowiązania. Inaczej jednak kwestia ta wygląda w odniesieniu do członków zarządu, bowiem ich odpowiedzialność kształtuje się na podstawie art. 299 kodeksu spółek handlowych, a więc w niektórych sytuacjach mogą oni ponieść odpowiedzialność subsydiarną za zobowiązania spółki.

Sprzedaż udziałów odbywa się w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi. W takowym przypadku, przy sprzedaży udziałów należy zwrócić uwagę, czy w umowie spółki nie przewidziano ograniczeń dla wspólników w rozporządzaniu udziałami.

Przekształcenie

Jak już było wskazane wcześniej, share deal dotyczy wyłącznie spółek kapitałowych. Tym samym przedsiębiorca telekomunikacyjny prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna musi dokonać przekształcenia lub założyć nową spółkę kapitałową. W przypadku założenia nowej spółki przedsiębiorca nie skorzysta jednakże z sukcesji uniwersalnej, bowiem takiego skutku nie wywrze nawet wniesienie przedsiębiorstwa aportem do spółki i jego konwersja na udziały. Samo założenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest już co prawda bardzo uproszczone, albowiem można założyć spółkę na elektronicznym formularzu, nie wychodząc z domu, jednakże w takim przypadku konieczne będzie ,,przepisanie dotychczasowych umów” na nowo utworzony podmiot, co w przypadku dostawców mających wielu operatorów jest dość utrudnione. Należy bowiem z każdym z abonentów zawrzeć nową umowę.

Dobrą alternatywą wydaje się w takim przypadku przekształcenie dotychczasowej działalności w jednoosobową spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 551 § 5 kodeksu spółek handlowych.

Przedsiębiorca dokonujący przekształcenia staje się z dniem przekształcenia, a więc z dniem wpisu spółki  do rejestru przedsiębiorców, wspólnikiem spółki kapitałowej. Jednocześnie z urzędu następuje wykreślenie dotychczasowego przedsiębiorcy z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej – CEIDG (art. 584¹ § 1 zd. 2 kodeksu spółek handlowych) przez właściwy organ ewidencyjny. Co ważne, spółce przekształconej przysługują z mocy ustawy wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorcy przekształcanego bez konieczności uzyskiwania czyjejkolwiek zgody.

Oprócz składników materialnych i niematerialnych przedsiębiorstwa, w wyniku przekształcenia nowo utworzona spółka obejmuje także długi oraz inne obciążenia dotychczasowego przedsiębiorcy. W związku z tym na utworzoną w wyniku przekształcenia spółkę przechodzą wszystkie prawa i obowiązki wynikające z umów abonenckich czy dostępowych. Niemniej w tym przypadku trzeba złożyć nowy wniosek do UKE o wpis w rejestrze przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Podsumowanie

Obie wymienione w niniejszym artykule procedury sprzedaży przedsiębiorcy telekomunikacyjnego są dość skomplikowane i wymagają dopasowania do konkretnej sytuacji przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Szybszą procedurą będzie niewątpliwie asset deal, jednakże procedura ta nie uwzględnia celów związanych ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych. W tym zakresie korzystniejsza, ale i dłużej trwająca, będzie procedura share deal. Celem przeanalizowania odpowiedniej procedury i dostosowania jej do potrzeb konkretnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego  warto udać się zatem po pomoc prawną, w tym pomoc związaną z obsługą podatkową.

Michał Latuszewski, Radca Prawny